UYUŞTURUCU TİCARETİ SUÇUNDA GİZLİ SORUŞTURMACI
Bursa'da ceza hukuku alanında uzmanlaşmış ceza avukatı arıyorsanız Bursa Hukuk Bürosuyla iletişime geçebilirsiniz. Bursa Hukuk Bürosu ceza hukuku alanında uzmanlaşmış kadrosuyla size yardımcı olacaktır. Bursa Hukuk bürosu kadrosunda beş avukat ve iki stajyer bulunmakta olup avukatlarımızdan iki tanesi ceza hukuku alanında uzmanlaşmış ceza avukatlarıdır.
Günümüzde suç ve suçluluğun çok daha karmaşık ve örgütlü bir yapı halini alması, çoğunlukla örgütlü olarak işlenen uyuşturucu ticareti, silah kaçakçılığı, tarihi eser kaçakçılığı gibi suçlarda suç işleyenlerin ileri teknoloji kullanarak bu suçları işlemeleri ve tanık, parmak izi, saç teli gibi delillerin bu suçlar bakımından bulunmasının hayli güç olması nedeniyle mevzuatımızda birtakım koruma ve gizli soruşturma tedbirlerine yer verilmiştir. Gizli soruştumacı da işbu gizli soruşturma ve koruma tedbirlerinden olup 5271 sayılı CMK’nin 139. Maddesinde düzenlenmiştir.
Gizli Soruşturmacı Nedir?
Gizli soruşturmacı, CMK’nin 139/7. Maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturmada kimliği gizlenerek gerektiğinde örgüt içine sızmak, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili delilleri, izleri ve emareleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisidir. Gizli soruşturmacı sadece soruşturma aşamasında görevlendirilebilir. Ayrıca kanun maddesinden anlaşıldığı üzere yalnızca kamu görevlileri gizli soruşturmacı olabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kimsenin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesi durumunda ise bu kişinin elde ettiği veya elde edilmesine aracılık ettiği deliller hukuka aykırı olacak ve işbu deliller CMK’nin 217/2. Maddesi gereğince kovuşturma aşamasında hükme esas alınamayacaktır. Bu durumda gizli soruşturmacı olan kişinin kamu görevlisi olup olmadığı her somut olayda incelenmelidir zira kamu görevlisi olmayan bir kişinin elde ettiği deliller doğrultusunda sanığın hukuka aykırı bir şekilde cezalandırılması söz konusu olabilir.
Gizli Soruşturmacı İle Kışkırtıcı Ajan Arasındaki Fark Nedir?
Kışkırtıcı ajan gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında ‘’insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi'' olarak tanımlamış olup gizli soruşturmacı ile yaptıkları görev bakımından birbirinden ayrılmaktadır. İki kavram arasındaki en önemli fark, kışkırtıcı ajanın suçu aydınlatmak amacıyla soruşturma yapmaması, suç işletip yakalatmak amacıyla bir kimsede suç kararı oluşturması, kişiyi suç işlemeye tahrik etmesidir. Bu bağlamda kışkırtıcı ajan gerçekleştirdiği kışkırtma faaliyetleriyle fail ya da faillerin yakalanması ve cezalandırılmasını amaçlayan kişi olup yardım eden veya birlikte işleyen kişi de olabilir. CMK’nin 139/5. Maddesine göre gizli soruşturmacı, görevini icra ederken suç işleyemeyeceği gibi hiçbir şekilde suça dair telkin, teşvik ve tavsiyede de bulunamaz. Nitekim aksi durum gizli soruşturmacının görevinin mahiyetini aşmasına ve cezai sorumluluğunun doğmasına neden olacağından gizli soruşturmacı, görevini ifade ederken hukukun çizdiği sınırların dışına çıkmamaya özen göstermelidir.
Gizli Soruşturmacının
Görevlendirilmesi
CMK’nin 139/1. Maddesine göre
gizli soruşturmacının görevlendirilebilmesi için somut olayda;
1-İşlenen suçun/suçların yalnızca
ilgili kanunun 7. Fıkrasında anılan suçlardan olması,
2-Suçların
işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin olması,
3-Soruşturma aşamasında başka
surette delil elde etme imkanının olmaması,
4-Hakim kararı bulunması,
gerekmekte ve her olayda CMK’nin 139. Maddesinde düzenlenen unsurların varlığı tespit edilerek sanık hakkında usule ve yasaya uygun, adil bir yargılama yapılmalıdır. Zira gizli soruşturma tedbirleri, diğer koruma tedbirlerine kıyasla temel hak ve özgürlükleri sınırlandırıcı etkisi yüksek olan tedbirler olduğundan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi durumunda da yukarıda yer alan tüm koşulların aranması, orantılılık ve ölçülülük ilkesinin gözetilmesinin bir gereğidir.
Gizli Soruşturmacı Görevini İfa Ederken Örgütün İşlediği Suçlardan Sorumlu Mudur?
CMK’nin 139/5. Maddesine göre gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. Ancak gizli soruşturmacının örgütün işlediği suçlardan sorumlu tutulmaması için örgütün suç teşkil eden fiillerine iştirak etmemesi, failleri suça azmettirmemesi, kışkırtıcı ajan gibi davranmaması gerekir. Aksi takdirde gizli soruşturmacı görevi esnasında işlediği suçlardan cezalandırılacaktır. İşlenecek suç ve failleri hakkında bilgi toplamaya ve bu şekilde suçu önlemeye veya suçun tespitine ve faillerinin yakalanmasına çalışan gizli soruşturmacının, sadece bu bilgiyi toplamakla yetinmesi, suçun işlenişine katılmaması durumunda ise bir örgüt mensubu olduğundan, örgütlü suç işlediğinden veya suça iştirak ettiği gerekçesiyle gizli soruşturmacıyı işlenen suçlardan sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır.
Gizli Soruşturmacının Topladığı Delillerin Geçerliliği
CMK’nin 139/4. Maddesine göre gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. Kaldı ki soruşturma aşamasında gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin temel amacı delil elde etmek olup, elde edilen delillerin hukuka uygun olması da son derece önemlidir. Zira elde edilen delillerin hukuka aykırı olması sanığın haksız ve hukuka aykırı bir şekilde cezalandırılmasına neden olacağından her somut olayda gizli soruşturmacı tarafından elde edilen delillerin hukuka uygunluğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca gizli soruşturmacı, görevi süresinde elde ettiği her türlü delil, bilgi ve belgeyi savcılığa iletmeli ve soruşturmacının tuttuğu tutanak, rapor ve diğer kayıtların, kovuşturma aşamasında hükme esas alınabilmesi için mutlaka soruşturma dosyasına ibraz edilmesi gerekmektedir.
Uyuşturucu Ticareti Suçlarında Gizli Soruşturmacı
Gizli soruşturmacı uyuşturucu ticareti suçlarında suçun tespiti için alıcı gibi davranabilir, pazarlık yapabilir veya para alışverişine katılabilirse de bu eylemleri yalnızca failleri yakalamak ve suç organizasyonunu çözmek amacıyla yapabilir. Zira yukarıda açıkladığımız üzere gizli soruşturmacının görevinin mahiyetini aşan her türlü hareketi usule ve yasaya aykırı olduğundan sanıkların, gizli soruşturmacının haksız ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden sorumlu tutulması mümkün değildir. Nitekim Yargıtay’ın da istikrar kazanmış kararları bu yönde olup işbu kararlara aşağıda yer vermekteyiz.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin
2021/15492 E. 2023/2074 K. Sayılı ve 13.03.2023 tarihli kararı, ‘’Gizli
soruşturmacı, adli kolluk görevlisi de olsa, delil toplama faaliyetlerini 5271
sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 inci maddesinin ikinci
fıkrası ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine
uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas
alınabilecek olup, görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç
işlemeye teşvik ettiği hallerde de ele geçirilen deliller hükme esas
alınamayacaktır. Somut olayda, olay günü gizli soruşturmacıların sanığın yanına
giderek "malzeme var mı" diye sormaları üzerine sanığın
"metamfetamin var" demesi akabinde uyuşturucu ticareti suçunun
gerçekleştiğinin olay tutanağı, görüntü kayıtları ve tutanak mümzii gizli
soruşturmacıların beyanlarından da sabit olması karşısında, soruşturma yapan
gizli soruşturmacıların suç teşkil eden fiili yalnız pasif davranışlarla
izleyip tespit etmek yerine, delil üretmek ve soruşturma başlatmak için kişiyi
başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar
sergilemiş oldukları, bunun da gizli soruşturmacı sınırlarını aştığı,
kışkırtıcı ajan gibi hareket ederek faili suça teşvik etmiş olduklarının anlaşılmasına
karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı
görülmüştür.’’ Şeklindedir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin
2021/16961 E. 2023/5881 K. Sayılı ve 22.06.2023 tarihli kararı, ‘’İlgili
yasa maddesi gereğince, gizli soruşturmacılar suç ve failini belirlemek ve
suçla ilgili delil temin etmek için kişileri suça azmettirmeden veya teşvik
etmeden bilgi toplayabilecektir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair
karar, gizli soruşturmacı alım tutanağı ile tüm dosya kapsamına göre; alıcı
olarak davranan gizli soruşturmacıların sanığı sokakta görmeleri üzerine,
kendilerine suça konu uyuşturucu maddeleri temin etmesi için sanığın yanına
giderek bir müddet konuşulduktan sonra malzeme olup olmadığını sordukları,
varsa alacaklarını söylemesi üzerine sanığın üzerinde malzeme olarak met
(metamfetamin) olduğunu söylemesini müteakiben alıcı görevlilerin sanığı araca
davet ettikleri ve sanığın aracın sağ ön yolcu kapısını açarak koltuğun üzerine
beyaz poşete sarılı haldeki metamfetamini bıraktığı ve 100,00 TL parayı gizli
soruşturmacılardan aldığı olayda gizli soruşturmacıların yalnızca pasif bir şekilde
suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için
yani kanıt toplamak amacıyla sanığın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında
olmadığı aşamada suça teşvik edecek nitelikte uyuşturucu madde isteyerek
sanığın iradesi üzerinde etkili oldukları ve bu nedenle elde edilen delillerin
hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, hukuka aykırı delillerin de hükme esas
alınamayacak olması nedeniyle sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar
verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.’’ Şeklindedir.
Uyuşturucu Ticareti Suçlarının Örgüt Faaliyeti Çervesinde İşlenip İşlenmemesi Ve Gizli Soruşturmacı
Her ne kadar uyuşturucu veya uyarıcı
madde imal ve ticareti suçu TCK’nin 188. maddesinde bireysel işlenen bir suç
olarak düzenlenmişse de CMK’nin 139/7. Maddesine göre uyuşturucu veya uyarıcı
madde imal ve ticareti suçunun ‘’örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip
işlenmediğine bakılmaksızın’’ işbu suçta gizli soruşturmacı tedbirinin
uygulanabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme 24.11.2016 tarihli 6763 sayılı
Kanun değişikliği ile mevzuatımıza girmiş olup yer alan bu ifade ile bireysel
olarak işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarıyla etkin
bir şekilde mücadele edilmesi amaçlanmıştır. Bu kapsamda 24.11.2016 tarihinden
önce işlenen uyuşturucu ticareti suçlarında suçun örgüt kapsamında işlenmesi
halinde gizli soruşturmacı görevlendirilirken anılan tarihten sonra işlenen
uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında, suçun örgüt
kapsamında olup olmadığına bakılmadan CMK’nin 139/1. Maddesi uyarınca hakim
kararı ile dosya kapsamında gizli soruşturmacı görevlendirilebilecektir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki bireysel uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarında adli kolluk görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmemekte, nitekim Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşüne göre, somut olayda uyuşturucu ticareti suçunun bir örügt faaliyeti kapsamında işlenip işlenmediği belirlenmeli, akabinde işlenen suça yönelik gizli soruşturmacı görevlendirilip görevlendirilmeyeceği tespit edilmelidir. Şayet suç orgüt çerçevesinde işlenmemişse bu durumda işlenen suça gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka uygun olmayacak, görevlendirilen kişinin yalnızca gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi olarak kabul edilmesi gerekecektir. Bu durumda somut olayda gizli soruşturmacı olmayan adli kolluk görevlisinin süreç içerisinde yapmış olduğu işlemlerin ve toplamış olduğu delillerin hukuka uygunluğunun dikkatle incelenmesi gerekmektedir. Zira gizli soruşturma yapan kolluk görevlileri CMK’nin 160 ve devamı maddeleri gereğince kolluğun genel yetkileri kapsamında cumhuriyet savcısının emirlerini yerine getirdiğinden savcıya bilgi verilmeden icra edilen her türlü gizli kolluk faaliyeti hukuka aykırı olacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/848 E. 2015/136 K. Sayılı ve 28.04.2015 tarihli kararı,
‘’Kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. Somut olayda; sanıklar M. ve Y.e isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.’’ şeklindedir.
Gizli Soruşturmacının Birden Fazla Kez Uyuşturucu Madde Alması ve Zincirleme Suç Hükümleri
Gizli soruşturmacının uyuşturu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarındaki asıl amacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil suçu ve failini belirlemek ile suçla ilgili delilleri elde etmektir. Bu bağlamda gizli soruşturmacının ilk alımı yalnızca suç ve faillerini belirleme amacı taşıdığından gizli soruşturmacı ve fail arasında gerçek anlamda bir alım-satım söz konusu değildir. Sonraki alım ise bir delil elde etme amacı taşımakta olup bu bağlamda sanık hakkında TCK’nin 43. Maddesinde yer alan zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulamayacaktır.
Yargıtya 10. Ceza Dairesi’nin 2020/21302 E. 2022/160 K. Sayılı ve 11.01.2022 tarihli kararı,
‘’Gizli soruşturmacı olan kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etme amacıyla kimliklerini gizleyerek sanıktan uyuşturucu madde almaları mümkün olup, asıl amaçları uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak olmayıp, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek olup, sanıktan ilk defa uyuşturucu madde almaları üzerine uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunun ve failinin belirlendiği, delillerin elde edildiği ancak böyle bir durumda gerçek anlamda bir alım - satım ilişkisinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla ilk alımdan sonra kolluk görevlilerinin, sanıktan yeniden uyuşturucu madde almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, delil elde etme faaliyeti kapsamında olduğu ve TCK'nın 43. maddesi anlamında ayrı bir suç oluşturmayacağı gözetilmeden, sanıklar hakkında TCK'nın 43/1. maddesi uygulanarak fazla ceza tayin edilmesi; Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık ...’nın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA...’’ şeklindedir.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 2018/3350 E. 2019/5153 K. Sayılı ve 08.10.2019 tarihli kararı,
‘’Gizli
soruşturmacı sivil giyimli kolluk görevlilerinin; sanıktan 11/01/2014,
15/01/2014 ve 08/02/2014 tarihlerinde uyuşturucu madde satın aldıklarının
anlaşılması karşısında; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun
28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar
sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; kolluk görevlilerinin gerçek
iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç
delilini elde etme olduğu,sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının
ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satım" söz
konusu olmadığı, sanıkların hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa
arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın birden fazla uyuşturucu madde
sattığı kabul edilerek sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43.
maddesinin uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi, Bozmayı
gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş
olduğundan, hükmün BOZULMASINA...’’ şeklindedir.
Bu süreçle
ilgili daha spesifik bir durumunuz veya sorularınız varsa Bursa Hukuk Bürosu
ceza avukatları olarak yardımcı olmaktan memnuniyet duyarız.